近年来计划生育政策进行了调整，已经全面放开了二胎生育，但计划生育仍然是我国的基本国策。

那么违反计划生育政策的女职工是否可以休产假？是否要发放产假工资？是否可以享受生育保险待遇？这些问题本文结合案例作出回答。

江苏省人口与计划生育条例 2022江苏省人口与计划生育条例-z6尊龙app官方网站

2007年1月，刘某生育一男孩。

2008年2月，刘某到某公司工作。

2015年10月，刘某生育二胎，刘某不符合当时法律法规关于生育二胎的规定。

2016年9月，刘某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，以公司拖欠工资为由提出解除劳动合同，要求公司支付生育费用、产假工资和生育津贴。

仲裁裁决后，公司不服，在法定期限内向法院提起诉讼。

法院认为，生育保险的设立是为了保障计划生育政策的贯彻执行，享受生育保险待遇是以符合计划生育政策为前提的，违反计划生育政策者不能享受生育保险待遇。刘某的生育违反了计划生育法律法规，不能享受生育保险待遇。

法院判决公司不支付刘某生育费用、产假工资和生育津贴。

一、违法生育是否可以休产假？

《劳动法》第六十二条规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。

《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假。

各地对产假又作了补充规定，大多数作了延长，以笔者所在的江苏省为例，《江苏省人口与计划生育条例》第二十七条第二款规定，自2016年1月1日起，符合本条例规定生育子女的夫妻，女方在享受国家规定产假的基础上，延长产假三十天。

产假是为了保障生育女职工有充足的时间恢复身体健康，以及保障新生儿的健康成长而设立的休假制度。

职工的身体健康权及幼儿的生存权是最基本人权，相对于用人单位的用工管理权要高得多。因此，只要有生育的事实，女职工就有休产假的权利，休产假不以符合计划生育政策为前提。而且，以上法律关于产假的规定也没有要求必须符合计划生育政策。

休产假也是劳动保护的一部分，在2012年修订《女职工劳动保护特别规定》时删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理”的条文。

所以，女职工只要有生育的事实就享有休产假的权利。

二、违法生育是否要发放产假工资及享受生育保险待遇？

《人口与计划生育法》第二十四条规定，国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。

《社会保险法》第五十四条规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

第五十六条规定，女职工生育享受产假，可以按照国家规定享受生育津贴，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。

生育津贴其实就是产假工资，参加了生育保险，发放的是生育津贴，没有参加的，用人单位支付产假工资。

生育保险的作为是为了促进计划生育，如果违反计划生育政策就是背离了生育保险的宗旨，不应该享受生育保险待遇。

笔者所在的江苏省对于违反计划生育的产假工资和福利待遇作出了明确规定。

《江苏省人口与计划生育条例》第四十一条规定，不符合本条例规定生育子女的，不享受产假工资和福利待遇。

综上，女职工违法生育的，享受休产假的权利，但没有相应的产假工资、生育费用和生育津贴。